勞務外包和勞務派遣的適用與分析


勞務外包因為沒有勞務派遣10%用工上限,使台商在勞動人事安排上較具彈性。

不管是回台F上市櫃或在大陸A股上市,勞動人事合規問題一直都是兩岸主管機關審查的重點,其中,「勞務外包」和「勞務派遣」如何適用又如何區分才算合法,是台商上市常遭遇的問題。

勞務外包是指外包公司和用工單位建立合同上的法律關係,適用的是《合同法》,也就是權利義務可由雙方約定,勞務外包下的勞動者也就是常說的「外包工」,只與外包公司建立勞動關係,外包工與用工單位間並不存在直接法律關係;至於勞務派遣則是指由派遣單位、勞動者(常稱為「派遣工」)、用工單位三者間建立法律關係,適用的是《勞動合同法》,與勞務外包明顯不同。

但由於外包工一般都是直接在用工單位現場工作,造成勞務外包與勞務派遣間常分不清楚。事實上,許多用工單位的確是以勞務外包形式,規避勞務派遣規定中,派遣工不得超過員工總數10%的限制,以江蘇為例,《江蘇省勞動合同條例》就明確規定,企業將業務發包給其他單位,但承包單位的勞動者在企業生產經營場所,只要使用的是企業的設施設備,或是按照企業的安排提供勞動,或是以企業名義提供勞動,那雖然名為勞務外包,但實際情況仍為勞務派遣,那勞動者的人數仍要遵守上述10%的比例上限。

勞務外包與勞務派遣最大的區別,在於勞務派遣的派遣工是由用工單位直接管理,但勞務外包的外包工則應該還是由外包公司直接管理,實務中勞務外包可以視為是企業將服務外包的一種形式,企業整合外部優秀專業化資源,達到降低成本、提高效率的常見管理模式。

勞務外包特點是以「委託合同」之名完成「勞動合同」之實,優點是用工單位無需承擔用工責任,而是由外包單位承擔用工管理責任,因此要確認是否為勞務外包關係,應把握幾個重點,一是用工單位與外包單位間確實存在委託合同。

其次是外包單位實際負責管理外包工,不是由用工單位管理;最後則是必須由外包單位直接向外包工支付報酬,而不是由用工單位支付薪資給勞動者,只要滿足這三項法律要素,基本上就會認定為勞務外包。

而台商比較熟悉的勞務派遣,和勞務外包剛好完全不同,首先是由派遣公司直接與被派遣的勞動者簽訂勞動合同,然後是用工單位直接管理派遣工,使其在企業工作場所內進行勞動,派遣工須直接接受用工單位指揮、監督。

台商應小心混淆了勞務外包及勞務派遣兩者的定義,並小心兩者間後者有用工不得超過10%的上限,勞務外包則沒有這樣的限制,如果確實出於業務需要,將部分非核心生產環節外包給專業的勞務外包公司,必須牢牢抓住上述勞務外包的三項實質要求,妥善安排外包生產業務,做到勞務外包合規,又不會被認為是規避勞務派遣限制的勞動人事安排。

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